疫情下劳动用工法律问答(一)

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第一部分  企业工作安排、制度类

 

一、疫情期间员工以无法接种疫苗为由而拒绝到岗可否辞退?

答:达到严重违纪的程度时,可以的。劳动关系具有人格从属性,劳动者应当遵守用人单位的规章制度及劳动纪律,遵从合理的工作安排,无法接种不属于可以拒绝上班的事由,用人单位可对此行为作相应的处分,如达到严重违反用人单位规章制度或劳动纪律的,用人单位可以解除劳动合同。

 

二、被确定为高风险地区,医务人员能否拒绝支援这些地区医院或拒绝到就职医院上班?

答:不可以。《中华人民共和国执业医师法》第二十八条规定:“遇有自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故及其他严重威胁人民生命健康时,医师应当服从县级以上人民政府卫生行政部门的调遣。”

 

三、医护人员因担心肺炎而拒绝支持治疗工作,医院能否解除劳动合同?

答:可以。《中华人民共和国执业医师法》第二十八条规定:“遇有自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故及其他严重威胁人民生命健康时,医师应当服从县级以上人民政府卫生行政部门的调遣。”。因此,疫情防控期间,涉及运送防疫物资等与疫情防控密切相关的,劳动者无特殊情况不得拒绝。劳动者无正当理由拒绝的,用人单位有权依照法律法规、劳动合同约定或者规章制度处理。属于可以解除劳动合同情形的,用人单位依法解除劳动合同,劳动者请求支付赔偿金的,不予支持。

 

四、被确定为高风险地区,普通员工是否可以拒绝到这些地方出差?

答:可以拒绝,除非有特殊职责。《劳动合同法》第三十二条第一款规定“劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的,不视为违反劳动合同”及《劳动合同法》第三十八条第二款规定“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。”。因此,疫情防控期间,用人单位未提供必要的防护措施、没有正当理由或者相关的政策依据要求劳动者到疫情严重地区工作、出差,劳动者有权拒绝。

 

五、用人单位可以拒绝曾患病的员工回单位上班吗?

答:如果员工已治愈或已排除传染病嫌疑,不可以。这种行为属于用工歧视,违反法律规定。《中华人民共和国传染病防治法》第十六条的规定,“任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。”《中华人民共和国劳动法》第三条规定,“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”

 

六、疫情期间,可否让员工在家工作?

答:可以的。疫情期间,有一些是在家可以完成的工作,可以安排员工在家完成,劳动者不得拒绝。劳资双方建立了劳动关系,劳动者对用人单位存在人格从属性、人身依附性,劳动者应服从用工管理。

 

七、疫情期间,员工拒绝在家提供劳动的,用人单位是否可以不支付劳动报酬、甚至解除劳动合同?

答:可以的。疫情期间无法到用人单位处上班的,根据现行的政策,单位可以安排劳动者居家提供劳动。而根据《劳动法》第四十六条规定“工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬”,也即法律规定劳动报酬按劳分配,员工不提供工作,用人单位可以不支付劳动报酬,且用人单位还可以以严重违反劳动纪律和规章制度为由解除劳动合同。

 

八、因为疫情,企业生产因疫情所急需的物资,员工可以拒绝加班吗?

答:员工不可以拒绝。《劳动法》第四十二条规定“有下列情形之一的,延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制:(一)发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的;(二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的;(三)法律、行政法规规定的其他情形。”《〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》(劳动部、人事部,令第 146 号,1994 年)的第七条规定,“各单位在正常情况下不得安排职工加班加点。下列情况除外:(一)在法定节日和公休假日内工作不能间断,必须连续生产、运输或营业的;(二)必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的;(三)由于生产设备、交通运输线路、公共设施等临时发生故障,必须进行抢修的;(四)由于发生严重自然灾害或其他灾害,使人民的安全健康和国家资财遭到严重威胁,需进行抢救的;(五)为了完成国防紧急生产任务,或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务,以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。”

 

九、因为疫情,企业生产因疫情所急需的物资,安排员工超时加班违法吗?

答:不违法。人力资源和社会保障部在《复工复产中的劳动用工、劳动关系、工资待遇、社保缴费等问题权威解答》中明确,对承担政府疫情防控保障任务需要紧急加班的企业,在保障劳动者身体健康和劳动安全的前提下,企业经与工会和职工协商,可适当延长工作时间应对紧急生产任务,依法不受延长工作时间的限制。

 

十、劳动者拒绝到发生疫情地区出差,用人单位是否可以作开除处理?

答:首先,如果是安排到非疫情严重的地区,不得拒绝,其次,即便是严重的区域,如果是承担有防疫责任的人员以及涉及运送防疫物资等与疫情防控密切相关的人员,劳动者无特殊情况也不得拒绝。

 

十一、员工以担心染病为由拒绝上班,如何处理?

答:劳动关系具有人身依附性的基本属性,劳动者在向用人单位提供劳动之时应当遵守用人单位的安排,除有特殊情况出现或者劳动合同中有除外约定,否则劳动者应当服从用人单位的工作安排。企业可以根据企业和员工的实际情况处理,如员工确实无旷工之

故意的,可安排员工休年休假或事假,也可通过协商待岗、中止劳动关系等,并签订相应协议,确认双方的权利义务,也可引导员工主动辞职或协商解除劳动关系。如员工不愿意配合的,则可按规章制度及劳动纪律处理,比如按不服从工作安排或旷工处理。

 

十二、用人单位根据疫情,制订相关的消毒等卫生制度,员工是否必须遵守?

答:劳动关系具有人身依附性的基本属性,对于企业的合理安排,员工必须接受。如果企业制度的卫生制度没有违反法律规定,具有合理性且也没有损害员工权益的,员工必须遵守,否则用人单位可以违反劳动纪律及规章制度对员工进行处理。

 

第二部分  休息、休假类

 

十三、本人休探亲假时刚好企业因防疫而停工,是否顺延?

答:探亲假不应顺延。国务院延长的假期参照休息日的相关规定执行,探亲假包括休息日,因此不应当顺延。依据:《国务院关于职工探亲待遇的规定》第三条:“职工探亲假期:(一)职工探望配偶的,每年给予一方探亲假一次,假期为 30 天。(二)未婚职工探望父母,原则上每年给假一次,假期为 20 天。如果因为工作需要,本单位当年不能给予假期,或者职工自愿两年探亲一次的,可以两年给假一次,假期为 45 天。(三)已婚职工探望父母的,每四年给假一次,假期为20 天。探亲假期是指职工与配偶、父、母团聚的时间,另外,根据实际需要给予路程假。上述假期均包括公休假日和法定节日在内。”举重以明轻,假日都包括在内,疫情防控需要而停工当然算。

 

十四、春节延长假期结束后还不能恢复生产或无需复工期间,单位当时安排职工休年休假合法吗?

答:合法的。短时间内,如果员工无法回来上班或企业无需安排上班的,用职工未休的年休假来抵扣是最好最无争议的一种处理方式。《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定“用人单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨 1 个年度安排年休假的,应征得职工本人同意。”一般来说,安排职工休年休假,是用人单位的自主权,但也有裁判认为,必须考虑劳动者的意愿,如果劳动者不同意,则安排了也没有用,但无论如何,司法实践中多认为,用人单位还是掌握着安排年休假的主动权。这样处理不仅符合现时的疫情客观情况,而且也很难看出会损害员工的权益。关于这点,现时全国或各地方政策均有明确的指引,争议不大,争议在于用人单位是否可单方强制休年休假。

 

十五、疫情结束,政府的强制措施结束之后,员工不来上班,该如何处理?

答:应进行相应的沟通,了解不来上班的原因,如果员工已离职的,要与员工沟通,让员工明确其单方解除劳动合同的事实。如果员工不作回应,甚至是故意旷工的,则应发出相应的书面催岗通知,并保留相应的证据,可以以旷工为由解除劳动合同。

 

十六、疫情期间,可否以事假的方式让员工休息?

答:可以的,但这种情形下,需要员工提出申请。如果有证据证明用人单位强迫劳动者写事假申请来规避工资或生活费的支付义务的,则这种方式无效。

 

十七、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束后,企业职工因病继续在家休养的,用人单位如何处理?

答:医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束后需要继续在家休养的,根据医疗机构的病假建议,在医疗期内享受不低于最低工资标准 80%的病假工资。

 

十八、企业职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束后,企业职工无病假证明,但继续在家休养的,用人单位如何处理?

答:针对此种情况,可以指引员工安排休年休假或请事假,也可以与员工协商待岗等。

 

第三部分  劳动关系处理类

 

十九、疫情期间是否可以裁员?

答:尽量不裁员,但不是不可以裁员。

 

二十、如果要裁员,是否要获得审批?

答:并非需获得审批,用人单位依法履行相应法定程序,向当地人力资源社会保障行政部门报告即可。

 

二十一、被隔离过或感染过的劳动者,用人单位可以拒绝录用甚至解除劳动合同吗?

答:不可以。《中华人民共和国传染病防治法》第十六条的规定,“任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。”《中华人民共和国劳动法》第三条规定,“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”

 

二十二、新型冠状病毒肺炎新型冠状病毒肺炎病人或疑似病人的工作范围是否受限制?

答:受限制。依据:《中华人民共和国传染病防治法》第十六条:“国家和社会应当关心、帮助传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人,使其得到及时救治。任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人,在治愈前或者在排除传染病嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。”

 

二十三、公司能不能以我的小区被封,无法提供劳动为由解除劳动合同?

答:不可以。劳动者因隔离治疗、医学观察、政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施,未能提供正常劳动,用人单位以此解除劳动合同,劳动者要求继续履行的,应予支持;劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能履行,请求根据劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金的,应予支持。

 

二十四、企业如发现员工染病而要求员工离开工作场所,如员工拒绝,是否可以开除?

答:可以开除。相信用人单位的制度中不会有这样的规定,虽然无法依据《劳动合同法》第三十九条规定的严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同,但实际上员工的此种行为,已严重损害用人单位的利益,违反了劳动者自身应承担的劳动义务和劳动纪律,用人单位可以依据《劳动法》的第三条和第二十五条的规定,以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动合同。当然,如果拒绝接受治疗,且造成病毒传播,则构成了犯罪,那么可以《劳动合同法》第三十九条员工犯罪为由解除劳动合同。

 

二十五、劳动合同在职工隔离治疗期间或医学观察、政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期间劳动合同到期的,企业可否以合同到期为由终止劳动合同?该如何处理?

答:不可以,合同自动延续。《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工……在此期间,劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”

 

二十六、用人单位可否以不胜任工作、劳动合同订立时的形势发生重大变化、经济性裁员为由解除在隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施不能提供正常劳动的新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者的劳动合同?

答:不可以。《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬,并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。”

 

二十七、劳务派遣的用工单位可否以不胜任工作、劳动合同订立时的形势发生重大变化、经济性裁员为由退回在隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施不能提供正常劳动的新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者退回劳务派遣单位?

答:不可以。用工单位不得以出现《劳动合同法》第四十条、四十一条规定的情形,将新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者或者因政府采取隔离措施以及其他紧急措施导致不能提供正常劳动的人员中的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。被派遣劳动者在用工单位期间的工资待遇等参照用工单位直接用工的相关政策。

 

二十八、如果员工拒绝接受检疫,用人单位可以作出处分、甚至解除劳动合同吗?

答:对于患有突发传染病或疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗,过失造成传染病传播,情节严重、危害公共安全的,依照《刑法》规定,按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。如单位职工被依法追究刑事责任的,用人单位可以根据《劳动合同法》第三十九条第六项规定,立即解除劳动合同,并不必支付经济补偿。如单位职工虽未被依法追究刑事责任,但在用人单位的工作场所妨碍防疫工作,严重违反用人单位规章制度的,用人单位也可以根据《劳动合同法》第三十九条第二项规定,立即解除劳动合同,并不必支付经济补偿。即便是用人单位没有规章制度明确规定,用人单位也可以依据《劳动法》第二十五条的规定,以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动合同,但需注意的是,如果员工是在工作场所外妨碍防疫的违法行为,但不构成犯罪的,用人单位以违反规章制度或劳动纪律为由解除劳动合同,风险极大。

 

二十九、劳动者隔离治疗期间,劳动合同到期,用人单位可否终止劳动关系?

答:不可以,用人单位在此属于违法终止。劳动合同在隔离治疗期间、医学观察期间以及因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施期间到期,劳动合同期限分别顺延至劳动者隔离治疗期、医学观察期、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

 

三十、劳动者违反政府的防控措施,用人单位是否可以解除劳动合同。

答:可以。劳动者违反政府疫情防控措施拒绝治疗、医学观察、医学检查、隔离,影响用人单位生产经营或者严重违反劳动纪律、用人单位规章制度的,用人单位可根据劳动法第二十五条或者劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同。

 

三十一、我还在试用期因疫情无法上班,单位让我请假,否则解除劳动合同,怎么办?

答:因为疫情无法出勤,即便是试用期,也应按合同约定支付正常工资,单位借口解除的,可以要求继续履行劳动合同,如劳动合同无法继续履行或不想继续履行劳动合同的情况下,可要求单位支付违法解除劳动合同的赔偿。

 

三十二、劳动者被采取隔离措施期间,约定的试用期将届满,如何处理?

答:我们建议,有条件的情况下,尽量在试用期届满前对是否符合录用条件作出评价,并作出相应的处理。全国律协对于类似的情形,建议“有三种处理方式:一是明确用人单位可以依据《劳动合同法》第三十九条与试用期职工解除劳动合同;二是引入劳动合同中止制度,将延迟复工期确定为不可抗力导致的劳动合同中止期间,企业无需支付劳动报酬,但企业应为劳动者缴纳社会保险和住房公积金;三是将延迟复工期从试用期内剔除,在企业复工后双方继续履行劳动合同约定的试用期,延迟复工期内企业按5 号文规定支付工资报酬。我们认为基于目前的特殊情况,第三种方案于国家、企业、职工三方均有利,也更具有可操作性。”但我们认为,试用期不得延长也不得多次约定,是试用期适用的基本规则,用人单位为了避免风险,同时也为了保障劳动者的合法权益,尽量不要延长试用期,也不要多次约定试用期,而是应在约定的试用期内终止劳动合同或试用期满正式录用。

 

三十三、受疫情影响,与单位约定的工作无法时行,可以暂时停止劳动合同吗?

答:不可以。暂时停止劳动合同履行的,需要有法定的情形,而受疫情影响导致原劳动合同确实无法履行的,不得采取暂时停止履行劳动合同的做法,因为此种做法规避了《劳动合同法》第四十条的规定及相应的工资发放规定,此情形下,企业和劳动者协商一致,可依法变更劳动合同。

 

三十四、企业受疫情影响经营困难,在劳动用工上如何做才能合理合法?

答:首先,企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。其次,如果是停工停产,那么企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的,若职工提供了正常劳动,企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。再次,如果与劳动者协商,采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式变更劳动合同,稳定工作岗位。如双方未能协商一致,企业根据劳动合同法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同,应当依照劳动合同法第四十六条、第四十七条规定向劳动者支付经济补偿。

 

三十五、企业受疫情影响,企业经营困难,是否可以与员工解除劳动合同?

答:可以解除劳动合同。企业确实因为疫情原因,原劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;又或者因为新冠导致客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的,企业可以根据《劳动合同法》第四十条以及四十一条的规定解除劳动合同,但需支付经济补偿。但我们建议,只有在与劳动者协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式变更劳动合同,稳定工作岗位无法达成一致时,才采用解除劳动合同的方式。

 

三十六、被隔离者以及其他因政府采取其他紧急措施导致无法提供劳动者,企业可否与其解除劳动合同?

答:不可以解除劳动合同,对于对被派遣劳动者,用工单位也不得因此将其退回劳务派遣单位。对于劳动合同到期者,劳动合同应分别顺延至劳动者隔离治疗期、医学观察期、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

 

三十七、受疫情影响,入职后一直无法签订书面劳动合同,怎么办?

答:受疫情影响,企业与招用的劳动者不能依法及时订立书面劳动合同的,可通过协商合理顺延订立书面劳动合同的时间,另外,也可以采用电子形式订立书面劳动合同。符合劳动合同法、电子签名法等法律法规规定的电子劳动合同一经订立,与书面劳动合同具有同等法律效力。

(未完待续)

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